市场经济下,商业活动中往往会出现多种多样的担保形式。在工程领域,招标人往往要求中标人提供履约担保,以保证中标人能够按照合同约定履行自己的义务。而实践中,招标人往往指定要求中标人提供现金质押或银行保函作为履约担保,拒绝接受履约保函,由此引发了诸多争议。
在招投标活动中,招标人往往会要求中标人提供履约担保,以保证中标人能够按照合同约定履行自己的义务。近年来,随着国家对中小微企业的支持力度不断加大,银行保函尤其是履约保函逐渐成为履约担保的重要形式。
所谓履约保函,是指银行应申请人的申请,保证其在与受益人签订的合同中,如因申请人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件,而给受益人造成损失,银行将按照约定条件承担经济赔偿责任的书面承诺。
与现金质押相比,履约保函具有不占用企业资金、节约财务成本、提高资金周转效率等优点,有利于企业尤其是中小微企业参与市场竞争。同时,银行作为担保人,具有较强的偿付能力,可以有效保障受益人的合法权益。
然而,在工程领域,招标人往往指定要求中标人提供现金质押或银行保函作为履约担保,拒绝接受履约保函,由此引发了诸多争议。笔者认为,招标人不得拒收履约保函,应将履约保函纳入履约担保的范畴。
首先,从法律层面来看,《中华人民共和国担保法》第二条规定:“本法所称担保,是指担保人按照约定承担保证、抵押、质押、留置、定金和其他担保方式所发生的担保责任。”《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:“招标人要求中标人提供履约担保的,中标人应当提供。招标人不得要求中标人提供超过合同金额的履约担保。”上述法律条款并未明确规定招标人不得拒收履约保函。
但根据《中华人民共和国担保法》第四章其他保证的规定,保证的方式包括保证人开立的银行保函。同时,《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定:“保证人开的信用证,适用本章规定。”由此可见,履约保函属于法律认可的担保方式,具有法律效力。招标人拒收履约保函,实质上是限制了中标人的担保方式,有违法律规定。
其次,从政策层面来看,国家发改委、住建部、工信部等部门陆续出台了多项政策,鼓励和支持履约保函在招投标活动中的应用。例如,《国家发展改革委办公厅关于推介应用银行保函替代现金履约担保的通知》(发改办财金〔2018〕1154号)明确提出:“在招标投标领域,鼓励招标人接受投标人提供的银行保函,替代投标保证金、履约保证金。”《住房和城乡建设部办公厅关于推介应用银行保函替代现金履约担保的通知》(建办市函〔2018〕515号)也提出:“在招标投标领域,鼓励招标人接受投标人提供的银行保函,替代投投标保证金、履约保证金。”
此外,各地政府也出台了相关政策,推动履约保函在招投标活动中的应用。例如,《北京市住房和城乡建设委员会关于在房屋建筑和市政基础设施工程项目招投标活动中推介应用银行保函的通知》(京建法〔2019〕15号)明确提出:“招标人不得以任何理由拒绝投标人、中标人提供的银行保函。”《上海市发展和改革委员会关于本市公共工程建设项目招投标活动推介应用银行保函的通知》(沪发改法规〔2019〕1号)也提出:“招标人不得以任何理由拒绝投标人、中标人提供的银行保函。”
综上所述,无论是从法律层面还是政策层面来看,招标人不得拒收履约保函,应将履约保函纳入履约担保的范畴。
再次,从实践层面来看,招标人拒收履约保函,会给中标人尤其是中小微企业带来较大的资金压力,不利于其参与市场竞争。同时,履约保函具有不占用企业资金、节约财务成本、提高资金周转效率等优点,有利于企业尤其是中小微企业发展。
以某市政工程项目为例,该项目要求中标人提供合同金额10%的履约担保,合同金额为1亿元。如果以现金质押的方式提供履约担保,则中标人需要准备1000万元的现金,这对于中小微企业来说,无疑是一笔不小的资金压力。而如果以履约保函的方式提供履约担保,则中标人只需要向银行支付一定的手续费,即可获得银行开立的履约保函,从而缓解了资金压力,提高了资金周转效率。
此外,招标人拒收履约保函,也会增加银行的风险。银行开立履约保函,实质上是为中标人的履约能力提供了担保,如果中标人无法履约,银行将承担赔偿责任。如果招标人拒收履约保函,则银行将无法有效控制风险,从而影响其对中小微企业的支持力度。
综上所述,笔者认为,招标人不得拒收履约保函,应将履约保函纳入履约担保的范畴。这不仅是法律和政策的要求,也是支持中小微企业发展、提高企业资金周转效率的有效举措。同时,招标人拒收履约保函,也会增加银行的风险,不利于银行业的健康发展。因此,招标人应积极拥抱履约保函,为中标人提供更多元化的履约担保选择。