履约保函是为保证合同履行而提供的担保。在我国，由于履约保函具有严格的规范和监管要求，因此存在代开履约保函的行为。本文将详细探讨代开履约保函的违法性，包括相关法律法规、监管机构的立场以及可能产生的法律后果。
《中华人民共和国合同法》第8条规定：“当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”。《中华人民共和国银行法》第十七条规定：“商业银行以委托人的名义开具保函，须经中国人民银行审查批准。”
由此可见，开立履约保函需要得到中国人民银行的审查批准，同时应符合法律法规的规定。代开履约保函的行为违反了上述法律规定，属于非法行为。
中国人民银行作为金融监管机构，明确禁止代开履约保函的行为。在2018年发布的《关于加强履约保函管理的通知》中，明确指出：“禁止任何单位或个人未经中国人民银行批准，以委托人的名义出具履约保函。”
中国银行保险监督管理委员会（CBIRC）也多次强调打击代开履约保函行为的重要性，并表示将采取严厉措施处罚违法者。
代开履约保函不仅违法，还会产生严重法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第58条，造成合同无效的情形之一是“合同违反法律、行政法规的强制性规定”。
因此，代开的履约保函无效，无法为合同履行提供担保。此外，当事人还可能承担以下法律责任：
* 行政处罚：中国人民银行可以对违法代开履约保函的当事人处以罚款、责令停业整顿等行政处罚。 * 民事责任：代开履约保函的当事人如果给受害人造成损失，需要承担赔偿责任。 * 刑事责任：在情节严重的情况下，代开履约保函的行为还可能构成诈骗罪或伪造金融票证罪，从而被追究刑事责任。为了规避代开履约保函的风险，当事人可以在合同中约定由具有资质的商业银行开立履约保函，并要求银行出具开函许可证的副本。同时，当事人应注意审查商业银行的资质，确认其是否具有开立履约保函的资格。
此外，当事人还应选择信誉良好的商业银行，并保持良好的业务往来关系。通过建立稳定的合作关系，当事人可以降低代开履约保函风险的可能性。
代开履约保函违反法律法规，是严重的违法行为。不仅保函无效，当事人还会面临行政处罚、民事责任甚至刑事责任。因此，当事人在合同中约定履约保函开立时，应谨慎选择具有资质的商业银行，并注意审查银行的开函资质。通过规避风险，当事人可以保障自身的合法权益，并确保合同的顺利履行。
